赔偿“过低”还是“过高”？游戏行业最常见侵权行为的诉讼争议 | 游法解读第7期

游戏日报
2022年9月21日10时

文/李国旗

编辑/余生林

占用热门游戏搜索关键词，侵权使用热门游戏名称/图标宣传。这类“商标侵权/不正当竞争”诉讼案极为常见，几乎占据了游戏企业诉讼案例的近半比例。而比较特别的是，诉讼相关的原告/被告，也往往会提起上诉，争议的焦点就是赔偿金额。

例如北京中清龙图起诉上海黑桃互动侵权“热血江湖”商标，索赔60万一审判赔10万，中清龙图认为赔偿金额过低而提起上诉；再比如广州三七网络起诉海南苍羽网络侵权“大哥传奇”商标，索赔110万一审判赔45万，苍羽网络认为赔偿金额过高而提起上诉。

近期两起诉讼案的二审判决书均已公开，可以看到最终二审结果均为维持原判。而关于赔偿金额，法院是按照各种相关因素“酌情确定”。

法院“酌情”的参考因素都有哪些？被侵权方怎么去更好地维护自身合法权益，打痛侵权行为？想要一审结果改版，应提出哪些新的有力证据？第7期【游法解读】栏目，我们邀请了中豪律师事务所顾问律师陈明杰，结合“中清龙图起诉黑桃互动”案来进行解读。

陈明杰律师整理

【游法解读】是游戏日报全新打造的游戏法律栏目，内容定位 “普法”与“解决方案”，目标是切实帮助游戏厂商防备隐患与处理事件。如果您有什么法律上的问题，欢迎与我们联系，另外我们也诚邀更多专注于游戏法的律师/律所与我们合作共建内容。

【本期嘉宾】

陈明杰律师：中豪律师事务所顾问律师，毕业于西南政法大学，随后取得澳大利亚麦考瑞大学国际经济与贸易法硕士学位，并自毕业起即从事律师工作。

陈明杰律师目前主要执业范围为一般民商事法律业务，并在动漫、游戏、电竞以及娱乐等领域进行深耕及研究，可为各类新兴行业企业提供日常法律顾问、合规建议、合同审核、知识产权注册维护以及代理相关诉讼案件等的全方位法律服务。

中豪律师事务所陈明杰律师

以下为具体解析：

一、案件判决关键影响因素解读

1、被授权方可通过授权获得商标使用权及维权权利

在本案中，第5793446号“热血江湖”商标的商标权人为韩国人全某，中清龙图公司通过与全某签订《授权书》的方式获得了该商标在中国大陆地区3年的独占授权（包括独占使用权及维权权利）。虽然黑桃公司抗辩称该《授权书》属涉外文书，未经三级公证不能作为证据使用，但由于该《授权书》签订地在国内，因此法院最终采信该《授权书》，认定中清龙图公司为涉案商标侵权案的适格原告。

2、关于侵权行为的认定问题

法院认为：（1）黑桃公司使用的“新热血江湖传”文字，其显著识别部分为“热血江湖”，与“热血江湖”商标文字部分相同，两者构成近似商标；（2）涉案商标的注册类别为第41类，包括游戏以及在线游戏等商品及服务；黑桃公司在其网站中主要从事网页游戏平台服务，与涉案商标在服务对象和服务方式上具有高度相似性。根据《商标法》第57条第2款关于“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为构成侵犯注册商标使用权的规定，法院最终认定黑桃公司侵犯了中清龙图公司的商标使用权。

3、关于赔偿金额的确定问题

如二审判决中所述，法院未全额支持中清龙图公司全部主张是由于其未能举证证明因侵权行为所受到的损失或黑桃公司因侵权行为所获利益的金额，因此法院只能根据案件的事实及侵权方的过失情况酌情确定了损失赔偿金额。《商标法》第63条第1款为商标侵权案件赔偿金额的计算方式设定了指引，即应按权利人实际损失→侵权人所获利益→商标许可费倍数的顺序进行确认。在本案中，由于中清龙图公司所举示的证据未能证明相关事实，因此法院判决酌情降低了损失赔偿金额。

二、商标权利人维权时应注意的问题

本案中，法院判决认定黑桃公司存在商标侵权行为的事实并据此判决其向中清龙图公司支付经济损失及维权所支出的合理费用，但中清龙图公司认为判决金额过低，未能如实反映其所遭受的损失。从商标权利人的角度而言，应从以下角度准备证据以尽可能地保障自身利益：

1、可通过举示自身运营数据的变化主张损失金额

按《商标法》第63条第1款的规定，在确定商标侵权赔偿数额时法院应首要考虑权利人因侵权所受到的实际损失。从实践角度来看，商标权利人的营收是由服务本身、售后及维保、附加服务以及知名度等各方面因素构成，通常往往难以单独列举因商标侵权而受到的损失。

但另一方面，若商标权利人的运营数据在某一时期出现显著下滑，且该时期与遭受侵权的时段相一致，则权利人可向法院主张其营收下滑是因侵权行为导致，进而向法院主张该部分损失。

2、可通过举示侵权人收入情况主张损失金额

《商标法》同时规定了侵权人所获利益金额可作为计算商标侵权赔偿的依据。侵权人未经许可使用注册商标的目的一般是利用商标的知名度来扩大自身影响，并从而获得额外利益。在此背景下，权利人可考虑通过对比侵权人与其他同类产品的营收情况，侧面证明侵权人违法使用商标的获利金额。针对如何证明侵权人营收情况的问题，除了可通过第三方数据监测平台查询以外，《商标法》第63条第2款也同时规定人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿及资料，权利人在诉讼过程中应根据客观情况向法院提交此类申请。

3、可通过举示证明商标许可费的证据主张损失金额

在无法证明权利人实际损失或侵权人所获利益的情况下，若权利人是通过授权获得商标权利的，则可以举示商标授权使用许可等文件，请求法院按商标许可费的一定倍数认定损失赔偿金额。若无法提供授权许可文件或文件中未能客观反映许可费用金额的，则可以搜集反映同类商标在同类服务或商品市场平均使用价格的证据，为法院认定商标使用费提供参考。

4、通过举示维权合理开支的支出凭证及计算依据主张维权费用

在商标侵权案件中，权利人除了可以向侵权人主张经济损失赔偿，还可以主张赔偿因维权所支出的合理费用。此处的合理费用一般包括律师费及公证费。其中，主张公证费时应按公证处的收费标准据实付费并提供支付公证费的凭证；而在主张律师费时，除提供支付凭证以外，还需要证明律师费的收费标准在合理范围内。从实践情况来看，部分省市律师协会一般会与物价局联合发布律师收费指导标准。若案件律师收费符合相应的收费标准，则权利人在主张律师费的同时应提交收费标准，以便法院更好地判断律师收费的合理性。

三、其他知识点补充

《商标法》在赋予商标权人主张损失赔偿权利的同时，当侵权人存在恶意侵权且情节严重的，权利人还可以主张1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》对“恶意”及“情节严重”所包括的情形进行了列举，其中：恶意包括经通知后继续侵权、存在合作关系且接触过知识产权以及盗版或假冒注册商标等行为；情节严重则包括经处罚或判决后再次侵权、以侵害知识产权为业以及获利巨大等情况。

由于上述司法解释规定惩罚性赔偿的请求应在一审辩论终结前提出，否则应另行起诉，因此权利人一旦发现自身权利被侵犯，在主张一般性赔偿的同时还可以根据客观情况搜集侵权人存在恶意且侵权行为情节严重的证据，在符合条件时一并主张惩罚性赔偿。

四、律师说

从游戏公司的角度而言，其游戏中的人物、场景、道具以及UI等组成部分都凝聚了创作人员的心血，同时也可以文字或图形的方式作为识别和区分商品或者服务来源的标志，并申请作为注册商标予以保护。对于游戏公司而言，应提高包括商标权在内的自有知识产权保护意识，提前做好“防御性”注册等相关工作，甚至在相关创意初步形成后即着手启动商标注册等工作。在游戏发布后，也要及时做好“侵权巡查”工作，关注同类厂商或游戏是否存在侵犯己方商标权的情况，一旦发现权利受到侵害则尽快通过诉讼等方式维护好自身的权利。同时，为避免出现本案中法院未能全额支持损失赔偿金额的情况，游戏公司也要注意做好相关数据及信息的留存工作，当发生争议时能及时举示合适的证据。

从另一方面来看，游戏公司在研发过程中也应注意及时查询相关游戏元素是否属于他人已有的注册商标或知识产权，及时通过知识产权局的公开平台查询在先知产信息，避免花大量成本产出最终成果后，发现作品存在侵权的风险导致公司蒙受损失。

近日，国家版权局等四部门还启动了“剑网2022”专项行动，重点在于加强互联网领域版权保护力度，打击利用互联网实施知识产权侵权的行为。预计在专项行动完成后，版权局还会发布一批典型案例，游戏公司应及时关注并跟进监管动态，利用法律法规赋予的权利保护自身并避免踩雷。

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